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张军三律师【13506391020】

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张军三律师原创文选:《民事上诉状(管辖权异议)》【追讨律师费案】  

2016-07-25 11:31:45|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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民事上诉状(管辖权异议

一审案号:青岛市崂山区人民法院(2016)鲁0212民初696

(以下简称“2016-696号案”)

 

上诉人(原告):山东昶睿律师事务所(2016-696号裁定误为“青岛昶睿律师事务所”,多处

住所地:青岛市市南区高雄路18号海洋大厦11G室(2016-696号裁定遗漏“G室”

组织机构代码:68257433-4

负责人:张军三(男,1964217日出生,身份证号:370203196402170012),职务:主任。

电话:135-0639-1020

被上诉人(被告):龙信建设集团有限公司

法定代表人:陈祖新  职务:董事长

组织机构代码:13877427-9

住所地:江苏省海门市海门镇北京东路1

被告:龙信建设集团有限公司青岛分公司(以下简称“青岛分公司”

住所地:青岛市崂山区山东头路58号盛和大厦1号楼402

代表人:袁建生  职务:经理

组织机构代码:72400356-5

 

因不服青岛市崂山区人民法院201667日下午送达的青岛市崂山区人民法院(2016)鲁0212民初696号《民事裁定书》中的裁定(以上、下统一简称“2016-696号裁定”),现提出上诉。

 

上诉请求:

1、撤销2016-696号裁定;

2、撤销“原告将其列为被告不妥”的认为;

3、驳回被上诉人对2016-696号案管辖权提出的异议,裁定2016-696号案由青岛市崂山区人民法院管辖、审理。

 

事实与理由

2016-696号裁定,使用法律、事实认定均有错误,程序违法,裁定结论完全错误。依法,2016-696号案,应由青岛市崂山区人民法院管辖、审理。

一、在缺少“管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖”这一必须构成要件的情况下,2016-696号裁定使用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十二条(以下简称“32条司法解释”)裁定案件,是错误的。

32条司法解释的内容为:第三十二条 管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖,协议签订后当事人住所地变更的,由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖,但当事人另有约定的除外。

上诉人与被上诉人之间《委托代理合同》(20091128签订,以下简称“2009年合同”,第107页附件)第7条,为双方的管辖协议以下将“2009年合同第7条”简称“管辖协议)。

管辖协议的当事人,只有上诉人和被上诉人,青岛分公司不是管辖协议当事人,其身份为管辖协议第三人(2016-696号裁定第2页第13行的“因青岛分公司并非《委托代理合同》的主体”词句看,2016-696号裁定,确认青岛分公司仅为管辖协议第三人,而非管辖协议的一方当事人。关于青岛分公司不是管辖协议一方当事人、仅为管辖协议第三人这一事实,被上诉人在其《管辖权异议申请书》中,也已确认。

青岛分公司不是合同当事人的事实弄清楚后,很容易看出,管辖协议未将任何一方当事人住所地法院约定为管辖法院,既未将被上诉人住所地法院“江苏省海门市人民法院”约定为管辖法院,也没有将上诉人住所地法院“山东省青岛市市南区人民法院”约定为管辖法院。

那么,因缺少“管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖”构成要件,2016-696号案,就不能使用32条司法解释裁案。

基于上述分析,就会看出,2016-696号裁定,使“协议签订后当事人住所地变更的,由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖”源于32条司法解释的词句裁案(详见:2016-696号裁定第1页第24-25),属于法律使用错误

二、2016-696号裁定,事实认定也出现了错误。

其错误,表现在:

1、将“青岛分公司住所地人民法院管辖”的管辖协议约定,错认为32条司法解释所说的“由被上诉人”住所地人民法院管辖;

2将青岛分公司的住所地变更,错认为32条司法解释所说的“被上诉人的住所地变更;

3、将青岛分公司混为被上诉人

32条司法解释的词句、条款目的不难看出,其“当事人”一词的立法目的,是指被上诉人(2009年合同的当事人)而非青岛分公司(2009年合同的第三人),“一方当事人住所地”一词的立法目的,是指被上诉人住所地(海门市)而非青岛分公司住所地(青岛市),当事人住所地变更”一句的立法目的,指被上诉人住所地变更而非青岛分公司住所地变更。

2016-696号裁定第2页第8-11行所用“管辖协议签订后如青岛分公司的住所地发生了变更(变更为青岛市崂山区山东头路58),应由签订管辖协议时(市南区汕头路1)的住所地人民法院管辖”词句,不难看出,2016-696号裁定,偷换概念,指鹿为马,错将第三人(青岛分公司)混为32条司法解释所说的一方当事人(被上诉人),错将第三人(青岛分公司)的住所地变更混为32条司法解释所说的一方当事人(被上诉人)的住所地变更。

事实上2009年合同签订于青岛市崂山区山东头路58号盛和大厦1号楼402户,之后,青岛分公司的住所地也没有变更。

三、2016-696号裁定,程序违法,“原告将其列为被告不妥(2016-696号裁定第2页第13-14)”的认为,应被撤销。

选择青岛分公司作为被告为法律赋予上诉人的实体权利,2016-696号裁定,程序审中剥夺上诉人实体诉权,程序违法。包括2009年合同签署、2009年合同代追款项及背景工程施工等青岛业务的联系,均由青岛分公司办理,这从青岛分公司《营业执照(副本)》登记经营范围不难看出。2016-696号案,青岛分公司参加诉讼,才能查明案件事实。上诉人将青岛分公司列为被告,是法律赋予上诉人的基本诉权, 2016-696号裁定,剥夺上诉人选择被告的诉权,程序违法。

四、2016-696号案,只能由青岛市崂山区人民法院管辖。

上诉人与被上诉人在管辖协议中已经约定,2009年合同争议,由第三人(青岛分公司)的住所地人民法院管辖,青岛分公司住所地在青岛市崂山区,2016-696号案,只能由青岛市崂山区人民法院管辖(详见第111-114页《管辖权异议答辩状》及标明的其他附件论述,不再赘述)。

五、海门市人民法院没有管辖权,2016-696号裁定,结论错误。

7、凡因本合同或本合同在履行过程中产生的一切争议,双方协商不成需通过诉讼手段解决时,由甲方青岛分公司住所地人民法院管辖。”的2009年合同第7条“管辖协议”约定(详见:第107页附件),已将海门市人民法院的管辖权排除。

行文至此,不难看出,“被告龙信建设集团有限公司对管辖权提出的异议成立,本案移送至江苏省海门市人民法院审理(详见:2016-696号裁定第2页第17-18)”之2016-696号裁定的结论,显然错误。

……

综上,上诉人认为,2016-696号裁定,事实认定、使用法律均有错误,程序违法,裁定结论完全错误,上诉人依法具状上诉至贵院,请裁如所请。

 

此致

 

青岛市中级人民法院


                                         上诉人:山东昶睿律师事务所                                                         

                                        负责人:张军三

 

0一六年六月十二日

 

 

附件(附件1,每份均单独装订;附件2-15,与《民事上诉状(管辖权异议)》正本合并装订,且骑缝盖章):

1、本《民事上诉状(管辖权异议)》副本一式四份(原件);

2、青岛市市南公证处(2011)青市南证民字第593号《公证书》(封面及第1-5页,复印件,加盖上诉人公章或骑缝章),P5-10

3、青岛市崂山区山东头路58号盛和大厦1号楼402户《中华人民共和国房地产权证》共7页(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章),P11-17

4、被上诉人编号:20110701001《施工图纸等工程资料移交通知》共2页(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章),P18-19

5、《强制执行申请》共3页(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章),P20-22

6、青岛分公司《内资企业登记信息查询结果(注册号:370202119039785)》共83页(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章),P23-105

7、青岛分公司《营业执照(副本)》(复印件,加盖上诉人公章),共1页,P106

8、上诉人与被上诉人20091128日签订的《委托代理合同》(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章)共1页,P107

9、青岛市崂山区人民法院(2016)鲁0212民初696号案《受理案件通知书》(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章)共1页,P108

10、被上诉人提交法院的《管辖权异议申请书》(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章)共2页,P109-110

11、上诉人提交一审法院的《管辖权异议答辩状》(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章)共4页,P111-114

12、向一审法院送达《管辖权异议答辩状》及其附件材料的1014543960814EMS③寄件人存联(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章)、跟踪查询单(原件,加盖上诉人公章或骑缝章)共4页,P115-116

13、青岛市崂山区人民法院(2016)鲁0212民初696号《民事裁定书》(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章)共4页,P117-120

14、上诉人《律师事务所执业许可证(副本,证号:23702200930477795)》共3页(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章),P121-123

15、上诉人《中华人民共和国组织机构代码证(副本,代码:68257433-4)》(复印件,加盖上诉人公章或骑缝章),P124



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